A. Sachverhalt
K wurde auf der Grundlage von § 985 BGB rechtskräftig verurteilt, an B ein im Einzelnen bezeichnetes Chorarchiv herauszugeben, wobei K zur Herausgabe eine Frist von vier Wochen ab Rechtskraft gesetzt wurde. B hatte im Vorprozess nur zu den Voraussetzungen des § 985 BGB vorgetragen. Weiter wurde K für den Fall, dass die Frist fruchtlos ablaufe, verurteilt, an B 10.000 € nebst Zinsen seit Fristablauf zu zahlen. Die Klägerin gab das Chorarchiv nicht innerhalb der ihr gesetzten Frist heraus, sondern überwies an B nach Ablauf der Frist den ausgeurteilten Geldbetrag. B veranlasste die Rücküberweisung und beauftragte den Gerichtsvollzieher mit der Herausgabevollstreckung.
Dagegen wendet sich K mit der Vollstreckungsabwehrklage. Ist die Klage begründet?
B. Die Entscheidung des BGH (Beschl. v. 9.11.2017 – IX ZR 305/16)
Die Vollstreckungsabwehrklage gemäß § 767 ZPO ist begründet, soweit K eine materiell-rechtliche Einwendung gegen den titulierten Herausgabeanspruch zusteht, die nicht nach § 767 II ZPO präkludiert ist.
I. Einwendung
Eine materiell-rechtliche rechtsvernichtende Einwendung könnte sich aus § 281 IV BGB ergeben. Danach ist der Anspruch auf die Leistung ausgeschlossen, sobald der Gläubiger statt der Leistung Schadensersatz verlangt hat.
a. Anwendbarkeit §§ 280 I, III, 281 BGB auf § 985 BGB
Fraglich ist zunächst, ob § 281 IV BGB überhaupt auf den hier titulierten Herausgabeanspruch Anwendung findet.
Unter Hinweis auf die Entscheidung des BGH aus dem Jahr 2016 bejaht der BGH die Anwendbarkeit von §§ 280 I, III, 281 BGB auf § 985 BGB. Prozessual kann der Anspruchsinhaber im Wege der (objektiven) Klagehäufung (§ 260 ZPO) die Herausgabeklage für den Fall des fruchtlosen Ablaufs der von dem Gericht zur Erfüllung des Herausgabeanspruchs gesetzten Frist (§ 255 ZPO) unter den Voraussetzungen des § 259 ZPO mit der Klage auf Schadensersatz statt der Leistung verbinden:
„Nach neuem Recht kann der Eigentümer einer Sache unter den Voraussetzungen des § 280 Abs. 1 und 3, § 281 Abs. 1 und 2 BGB Schadensersatz verlangen, wenn der bösgläubige oder verklagte Besitzer seine Herausgabepflicht nach § 985 BGB nicht erfüllt (BGH, Urteil vom 18. März 2016 - V ZR 89/15, BGHZ 209, 270 Rn. 16 ). Weiterhin muss er nicht in zwei aufeinander folgenden Prozessen zunächst den Herausgabe- und sodann den Schadensersatzanspruch geltend machen, sondern er kann im Wege der Klagehäufung nach § 260 ZPO seine Klage auf Schadensersatz gemäß § 280 Abs. 1 und 3 , § 281 BGB für den Fall des fruchtlosen Ablaufs der von dem Gericht zur Erfüllung des Herausgabeanspruchs gesetzten Frist ( § 255 Abs. 1 ZPO ) unter den Voraussetzungen des § 259 ZPO bereits zusammen mit der Herausgabeklage erheben (BGH, Urteil vom 18. März 2016, aaO Rn. 23).
aa) Im Unterschied zur alten Rechtslage ist ein auf den Primäranspruch lautendes rechtskräftiges Urteil nicht mehr nötig, um Schadensersatz statt der Leistung zu erhalten. Es genügt, dass der Gläubiger dem Schuldner - unter den Voraussetzungen der §§ 280, 281 BGB - erfolglos eine angemessene Frist zur Leistung oder Nacherfüllung bestimmt (§ 281 Abs. 1 Satz 1 BGB).“
b. Verlangen nach Schadensersatz statt der Leistung
Zudem müsste B Schadensersatz statt der Leistung im Sinne von § 281 IV BGB verlangt haben.
Der BGH führt zunächst aus, dass der bloße Ablauf der gesetzten Frist nicht zum Wegfall des Primärleistungsanspruchs führe. Nach Fristablauf habe der Gläubiger vielmehr die Wahl zwischen Leistung und Schadensersatz statt der Leistung:
„Auch entfällt der Anspruch des Gläubigers/Eigentümers auf die (Primär-) Leistung nach § 281 Abs. 4 BGB nicht mit fruchtlosem Ablauf der Nachfrist (Staudinger/ Schwarze, BGB, 2014, § 281 Rn. A 14, D 1). Vielmehr erhält der Gläubiger mit dem Eintritt der Voraussetzungen gemäß § 281 Abs. 1 bis 3 BGB lediglich die Befugnis, Schadensersatz statt der Leistung zu verlangen. Er hat nach Fristablauf die Wahl, vom Schuldner entweder die Primärleistung oder Schadensersatz wegen Nichterfüllung zu verlangen (BGH, Urteil vom 20. Januar 2006 - V ZR 124/05 , NJW 2006, 1198 Rn. 17: “sog. elektive Konkurrenz”; vgl. Gsell, JZ 2004, 110, 116; Gruber/Lösche, NJW 2007, 2815, 2817). Erst mit der Erklärung des Schadensersatzverlangens ist der Anspruch auf die Primärleistung nach § 281 Abs. 4 BGB ausgeschlossen.“
Dieses Wahlrecht könne sich der Gläubiger erhalten, auch wenn er seine Herausgabeklage mit der Klage auf Schadensersatz statt der Leistung verbinde:
„Wenn der Gläubiger Leistungs- und Schadensersatzklage verbindet, ist der Schadensersatzantrag einmal dadurch bedingt, dass der Gläubiger mit seinem Herausgabeantrag Erfolg hat, und weiter dadurch, dass der Schuldner den Gegenstand nicht innerhalb der richterlich gesetzten Frist herausgibt (vgl. MünchKomm-ZPO/Becker-Eberhard, 5. Aufl., § 255 Rn. 13).“
Fraglich ist, ob die Verurteilung zum Schadensersatz zusätzlich davon abhängig gemacht werden kann, dass der Gläubiger den Schadensersatzanspruch künftig erst geltend macht. Der BGH bejaht diese Frage:
„Durch die Zulassung eines solchen prozessualen Vorgehens wird die in §§ 280, 281 BGB enthaltene materielle Rechtslage in das Vollstreckungsverfahren übertragen (vgl. BeckOK-ZPO/ Bacher, aaO). Es wird gewährleistet, dass der Gläubiger auch in der Vollstreckung auf seinem materiellen Recht auf Primärleistung bestehen kann, ohne deswegen den Schadensersatzprozess in eine ungewisse Zukunft verschieben zu müssen (vgl. Gsell, aaO). Es ist nicht einzusehen, dass ein Gläubiger, der nach Ablauf der dem Schuldner gesetzten Frist materiell-rechtlich die Wahl hat, ob er vom Schuldner die Erfüllung des Primäranspruchs oder Schadensersatz statt der Leistung nach § 281 BGB verlangt, sich dieser Wahlmöglichkeit begeben muss, wenn er in einem Rechtsstreit sowohl die Primärleistung als auch Schadensersatz statt der Leistung begehrt. Eine solche Beschränkung der prozessualen Möglichkeiten für den Gläubiger erscheint nicht interessengerecht. Häufig kann der Gläubiger nicht bereits bei Klageeinreichung, sondern erst zu einem späteren Zeitpunkt genauer beurteilen, ob das Betreiben der Herausgabevollstreckung oder umgekehrt die Vollstreckung des Schadensersatzanspruchs für ihn günstiger ist (vgl. Gruber/Lösche, aaO).
§ 259 ZPO steht einem solchen Vorgehen nicht entgegen. Mit der Klage auf künftige Leistung nach § 259 ZPO kann der Gläubiger bei Gefährdung seines Anspruchs diesen gerichtlich geltend machen, auch wenn er mangels Eintritts einer aufschiebenden Bedingung noch nicht fällig ist ( BGH, Urteil vom 16. Dezember 1964 - VIII ZR 47/63 , BGHZ 43, 28, 31 ; Urteil vom 12. Juli 2006 - VIII ZR 235/04 , NJW-RR 2006, 1485 Rn. 11). Das künftige Schadensersatzverlangen des Gläubigers stellt eine solche aufschiebende Bedingung dar. Der Schuldner wird dadurch hinreichend geschützt, dass die Bedingung in das Urteil aufzunehmen ist (vgl. zur Notwendigkeit der Aufnahme der Bedingung in das Urteil: BGH, Urteil vom 16. Dezember 1964, aaO; vom 18. März 1992 - XII ZR 1/91 , NJW 1992, 1624, 1625; OLG Stuttgart,FamRZ 2006, 1769; Zöller/Greger, ZPO, 31. Aufl., § 259 Rn. 1; MünchKomm-BGB/Becker-Eberhard, 5. Aufl., § 259 Rn. 4; Stein/Jonas/Roth, ZPO, 23. Aufl., § 259 Rn. 2; BeckOK-ZPO/ Bacher, 2017, § 259 Rn. 4; Musielak/Voit/Foerste, ZPO, 14. Aufl., § 259 Rn. 2; Gruber/Lösche, NJW 2007, 2815, 2819 Fn. 49; Gsell, aaO).“
Danach habe sich B das Wahlrecht nicht erhalten. Vielmehr habe B schon durch seine Antragstellung, K zur Herausgabe und zu Schadensersatz statt der Leistung nach fruchtlosem Ablauf einer ihr gesetzten Frist zu verurteilen, sein Schadensersatzverlangen - bedingt durch den fruchtlosen Ablauf der Frist - erklärt, so dass mit dem Eintritt der Bedingung des Fristablaufs die Geltendmachung des Herausgabeanspruchs ausgeschlossen sei ( § 281 IV BGB ).
Zunächst stellt der BGH den Meinungsstand dar:
„In der Literatur wird die Ansicht vertreten, dass in dem bedingten Antrag auf Verurteilung des Schuldners zum Schadensersatz eine materiell-rechtliche Erklärung des Schadensersatzverlangens nach § 281 Abs. 4 BGB liegt, wenn die Schadensersatzklage nur davon abhängig gemacht wird, dass innerhalb der dem Schuldner durch das Gericht gesetzten Frist keine Herausgabehandlung erfolgt (Saenger, ZPO, 7. Aufl., § 255 Rn. 2; Wieser, NJW 2003, 2432, 2433 [OLG Koblenz 28.08.2002 - 9 UF 745/01] ; Gruber/Lösche, NJW 2007, 2815, 2817; vgl. BT-Drucks. 14/6040 S. 141 zu § 281 Abs. 3 RE; jurisPK-BGB/Seichter, 8. Aufl., § 281 Rn. 56; Derleder/Zänker, NJW 2003, 2777, 2779). Andererseits wird darauf verwiesen, dass in einer solchen Antragstellung nur dann das den Primäranspruch ausschließende Schadensersatzverlangen liege, wenn der Gläubiger deutlich mache, dass er nach Fristende nicht mehr an der Primärleistung festhalten wolle (Gsell, JZ 2004, 110, 115 f).“
Der Senat schließt sich der erstgenannten Auffassung an:
„Wenn der Gläubiger im Fall der Klagehäufung neben Herausgabe und Fristsetzung zusätzlich Schadensersatz statt der Leistung begehrt, muss er durch die Art der Antragstellung oder durch Erklärungen im Schriftsatz deutlich machen, ob in seinem Klagebegehren bereits das bedingte Schadensersatzverlangen liegt oder ob er sich das Wahlrecht erhalten möchte. Diese Klarstellung kann dadurch erfolgen, dass er entweder im Antrag erklärt, für den Fall des fruchtlosen Ablaufs der Frist die Primärleistung abzulehnen (vgl. Geisler in Prütting/Gehrlein, ZPO, 9. Aufl., § 255 Rn. 1), oder er den Schadensersatzantrag unter die weitere Bedingung eines nach Fristablauf erklärten Schadensersatzverlangens stellt. Schon aus Gründen des Schuldnerschutzes ist es erforderlich, dass im Urteil die Bedingung des künftigen Schadenersatzverlangens für den Schadensersatzausspruch aufgenommen wird (vgl. oben unter II. 1. b, bb, (2) aE). Darauf hat der Gläubiger durch entsprechende Antragstellung hinzuwirken. Unterlässt er dies, ist in dem nur unter die Bedingung des fruchtlosen Fristablaufs gestellten Schadensersatzantrag ein entsprechendes bedingtes Schadensersatzverlangen zu sehen.“
Hier fehle eine solche Klarstellung des B, sodass er sich das Wahlrecht nicht erhalten habe:
„Der Beklagte hat im Vorprozess weder erklärt, mit fruchtlosem Fristablauf nur noch Schadensersatz verlangen zu wollen, noch hat er deutlich gemacht, sich das künftige Schadensersatzverlangen vorbehalten zu wollen. Vielmehr hat er nur den Herausgabeanspruch aus § 985 BGB begründet. Zwischen den Parteien war allein im Streit, wer Eigentümer des Archivs war. Vortrag zu seinen Anträgen auf Fristsetzung und Schadensersatz hat der Beklagte nicht gehalten. Gleichwohl können Anträge und Vortrag des Beklagten nicht aufgrund einer interessengerechten Auslegung in dem Sinne ausgelegt werden, er habe seinen Antrag unter die weitere Bedingung eines künftigen Schadensersatzverlangens gestellt. Angesichts der erkennbaren immateriellen Bedeutung des Archivs für beide Seiten stellte die bedingte Schadensersatzklage ein weiteres Druckmittel für den Beklagten dar, um den Herausgabeanspruch gegenüber der Klägerin durchzusetzen. Dem hätte es entsprochen, wenn sich der Beklagte die künftige Geltendmachung des Schadensersatzes vorbehalten hätte, weil er nur so die Entscheidungshoheit über das Archiv behalten hätte. Einen entsprechenden Antrag hat er aber nicht nur nicht gestellt, sondern er hat zudem Prozesszinsen auf den Schadensersatz bereits ab fruchtlosem Fristablauf geltend gemacht, die auch zugesprochen worden sind. Das aber belegt, dass er Schadensersatz ab fruchtlosem Fristablauf geltend gemacht hat und in seinem Antrag ein entsprechendes bedingtes Schadensersatzverlangen lag. Denn Prozesszinsen werden nach § 291 Abs. 1 Satz 1 BGB erst fällig, wenn die Schuld fällig wird. Der durch das künftige Schadensersatzverlangen bedingte Schadensersatzanspruch aber würde erst mit der Erklärung des Schadensersatzverlangens fällig, nicht bereits durch den Fristablauf. Schon diese insoweit eindeutige Antragstellung steht einer anderen Auslegung seines Klagebegehrens entgegen.“
c. Zwischenergebnis
Mit fruchtlosem Ablauf der vom Gericht gesetzten Frist ist damit der Herausgabeanspruch nach § 281 IV BGB untergegangen.
II. Keine Präklusion
Die Einwendung nach § 281 IV BGB ist erst nach Rechtskraft des Urteils im Vorprozess entstanden, mithin nach dem Schluss der mündlichen Verhandlung, in der Einwendungen nach den Vorschriften der Zivilprozessordnung spätestens hätten geltend gemacht werden müssen, entstanden sind und durch Einspruch nicht mehr geltend gemacht werden können. Damit ist die Einwendung nicht nach § 767 II ZPO präkludiert.
III. Ergebnis
Die Klage ist begründet.
C. Fazit
Eine Entscheidung, die das materielle Recht und das Prozessrecht miteinander verbindet und daher für Referendarinnen und Referendare von besonderem Interesse sein sollte.